sábado, 20 de enero de 2007

Cláusula Mariposa, un contrato contra el genocidio

Dentro de las primeras reuniones de trabajo de la nueva Junta Directiva de Hispalinux, uno de los temas que hemos estado tratando esta mañana es la Cláusula Mariposa. Cláusula que curiósamente no es una cláusula, sino un contrato.
Tras una magnífica explicación de su autor legal, el compañero José Lancho, a los que le hemos escuchado no ha gustado los valores que promueve, ahora lo importante es estudiar si es totalmente compatible o no con la GPL.
Algunos detalles interesantes de la Cláusula Mariposa es que opcional para el programador, y por lo tanto, éste (el autor) es el que decide si utilizarla o no. Es una cláusula de conciencia que afecta a las administraciones públicas, en la que el programador define que dicha aplicación no podrá utilizarla jamás si el pais la uso para una guerra de agresión, genocidio,... Un programador podría implementar que su obra no se puede utilizar para la realización de actos de guerra ofensivos, crímenes de guerra,....

Aunque las propias leyes y sociedad en general dan por hecho que cualquiera de estos delitos son perseguibles, lo que se innova es que con este contrato se puede demandar a un país en una corte arbitral, independiente del país, permitiendo actuar contra fondos y bienes de ese país en el exterior.

Abre la posibilidad de que la sociedad adelante a un país, otorgando una posibilidad al programador, para que una vez utilice esta Cláusula, si el país comete algún acto bélico ofensivo (nunca defensivo) podamos acometer medidas de intervención.

16 comentarios:

Juanjo Marín dijo...

Pues me parece que es totalmente incompatible con la GPL e incluso con el Software Libre: "The freedom to run the program, for any purpose"

RAMON dijo...

El enfoque de la Clausula Mariposa es mediante un contrato aparte o añadido, que realiza el programador y además de forma totalmente opcional. No afecta de ninguna manera a la GPL, pues no la modifica.
Desde mi punto de vista, es algo opcional que ofrece ,de una forma directa al programador y a la sociedad en su conjunto, una nueva herramienta para luchar contra los gobiernos que cometa crímenes de lesa humanidad.

Juanjo Marín dijo...

Yo no lo veo tan claro. También puedo poner una clausula opcional para que un programa no sea distribuido en los paises del "eje del mal" por poner un ejemplo.

Además, creo que en la práctica no sirve para nada. Para mi es suficiente que se juzgue a alguien por un genocido y no por el mal uso del software libre "mariposa" que se ha empleado. Y como lamentablemente no siempre se juga por lo primero, dificilmente veo que se pueda hacer por lo segundo.

RAMON dijo...

Juanjo, tus planteamientos me parecen correctos, y de hecho en gran medida, creo que lamentablemente puede ocurrir lo que dices. Pero también es verdad, que la clausula mariposa es una opción más, y que actualmente estamos estudiando. Desde luego a nivel social o ideológico puede ser muy valorable.

José María Lancho dijo...

Hola Juanjo, soy abogado y el principal culpable de que a la comunidad se la proponga un contrato semejante. Me gustaría aclarar algunas de las cuestiones que planteas e intentar que te parezca un instrumento útil. La primera es si esta licencia es compatible con la GPL o no. Bueno, cuando estudiamos este contrato lo hicimos con la intención de no interferir con la GPL y en general con el software de código abierto. Como sabes el articulo 1 de la GPL (v. 2.1) expresa los límites de la licencia GPL: "Activities other than copying, distribution and modification are not covered by this licence; they are outside its scope". No entra en otros temas y no se prohibe, ni puede prohibir otros acuerdos complementarios entre las partes en materias que no contradigan la licencia principal (GPL). No se termina aquí la explicación -descuida ;-).
La GPL es un instrumento legal y administra derechos que nacen de un ordenamiento jurídico. Es decir no puede conceder más de lo que el ordenamiento jurídico le permite. Por tanto el software se licencia con fines exclusivamente compatibles con el ordenamiento, fines legales , no criminales. Para mi como jurista es todo muy claro (tanto que creo que me es difícil aclararlo a los no abogados ;-) pero a vosotros os pasa lo mismo) pero reconozco que exige mucho esfuerzo de clarificación y te pido disculpas por no saberlo transmitir mejor. Dentro de todos los ordenamientos legales del mundo se prohiben los crímenes contra la humanidad, el derecho internacional humanitario es de universal aplicación:desde la prohibiciónd de la guerra de agresión expresada en la Carta de Naciones Unidas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio o la
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, etc. Es legislación internacional y es derecho interno nuestro. Esto supone que nadie licencia software autorizando su uso criminal humanitario. Simplemente no puede y en cualquier caso no existe la libertad de cometer genocidio. El genocidio no es un derecho que se otorga o se restringe y menos aún por una licencia. Lo que sí es un derecho, que ahorta puede ejercer más fácilmente el programador gracias a la licencia mariposa es el de hacer más difícil que un Estado pueda servirse de un software para hacer actos criminales.
Finalmente, responder a tu objeción de que pueda servir o no para algo. La innovación de este contrato es que la infracción de la cláusula mariposa se discutiría en una sede arbitral fuera de los tribunales del país infractor. Hay una doctrina asentada internacionalmente -es curioso pero fundamentalmente por Estados Unidos- que un país que acepta una cláusula arbitral en un contrato asume una renuncia de inmunidad soberana, por lo que un Estado puede ser parte y ser condenado en una Corte de Arbitraje a demanda de un particular. Es obvio que cualquier sentencia arbitral condenatoria que se lograse no podría ser ejecutada en el país infractor, pero sí en cualquier otro Estado y sobre los fondos depósitos o bienes del Estado infractor. Los Estados suelen tener importantes intereses económicos fuera de sus fronteras donde compran sus armas u otros bienes o donde aseguran los retiros de sus dictadores.
Un abrazo
José María Lancho

Juanjo dijo...

José María, gracias por tus explicaciones. Sin embargo hay un par de cosas que no me han quedado claras:

1) Creo que añadir una cláusula adicional hacemos que el software deje de ser libre por inclumplir la libertad 0, la de usar el programa con cualquier propósito. Aún siendo bien intencionada.

2) dices "no puede conceder más de lo que el ordenamiento jurídico le permite. Por tanto el software se licencia con fines exclusivamente compatibles con el ordenamiento, fines legales , no criminales". Entoces la cláusula Mariposa sólo pone por escrito algo que ya está establecido por la legislación. Si eso es así, la cláusula se me antoja innecesaria.

Anónimo dijo...

Personalmente me parece una payasada para tener audiencia. En la práctica no se podrá aplicar. Eso sí, quedará muy mono.

José María Lancho dijo...

Hola Juanjo, a Anónimo le agradecemos su aportación circense convencido de que nada se hace por otra cosa que no sea para tener audicencia y sin otra gracia que la de carecer completamente de talento. Será que no lo has intentado Anónimo.

Para poder contestarte Juanjo a tu primera objeción debo partir de tu propia respuesta: ¿existe una libertad de acometer actos genocidas?, ¿existe la libertad de hacer una guerra de agresión? Estoy convencido de que estarás conmigo que la libertad de eliminar las libertades no es libertad. En cualquier caso quería aclararte que esto no es una cláusula que se añade al contrato, es un contrato anexo, un contrato más, no toca la GPL.
En cuanto a la segunda objeción, es cierto que esos comportamientos ya están prohibidos y sería una completa obviedad si el contrato se limitara a recordar su prohibición. Lo que hace es introducir que el programador o titular licenciante del software pueda demandar al Estado infractor ante una Corte de Arbitraje fuera de sus fronteras y poder, en conformidad con el texto de la licencia, exigir daños y perjuicios y daños punitivos.

La pregunta es: ¿Vale la pena intentarlo? Cualquier programador debería poder hacerse la pregunta y decidir si quiere utilizar este instrumento ético o no.

Para el próximo troll le diré que he estado trabajando en esto por más de un año, quizá profesionalmente no me conoce pero he colaborado -por nada- en unos cuantos proyectos de carácter humanitario. De las pocas cosas que importan.

José María Lancho

Juanjo Marín dijo...

Hola José Luis, me pillas con tu argumento de si es una libertad ejercer un delito, especialmente si ese es uno tan grave como el genocidio. Quizás sea oportuno hacer una consulta a la FSF para contestarte. La verdad es que siempre he pensado que la definición del software libre en un lenguaje coloquial debería tratarse en términos de derechos más que de libertades. En este sentido soy libre de hacer un delito, pero no tengo derecho a ello.

En cuanto a la formulación de la clásula mariposa como un contrato aparte sino sin verlo claro si este otro contrato es obligatorio para poder usar y disponer del software. Desde mi punto de vista, no legal, sino aplicando mi sentido común -- a saber si en tan común :) -- creo que aceptar dos contratos es equivalente a aceptar un contrato con las condiciones más restrictivas de ambos.

Como te comentado al principio, mi recomendación personal es que hagas una consulta a la FSF.

Anónimo dijo...

Estimado José María, por supuesto respeto tu colaboración desinteresada en varias asociaciones, cosa que no hace cualquiera.

En cuanto a la cláusula, me extraña que no hayáis visto que esa sumisión a arbitraje no sólo no es válida sino que ningún Estado la reconocerá.

Pero bueno, lo más grave es que en cualquier caso para hacerla valer necesitas la condena a un Estado por agresión, genocidio, crímenes contra la humanidad,... y que esa condena, aún en el remoto caso de que se consiguiera (¿cuántos casos conoces en que se haya producido?), la reconociera el propio condenado, porque si no jamás la podrás ejecutar.

Pretender que un Estado va a asumir esa responsabilidad, primero penal y luego civil, por una cláusula en un contrato privado, y que va a indemnizar por los daños que se determinen en un arbitraje privado, es cuando menos inocente.

José María Lancho dijo...

Hola Anónimo, desconozco si tienes una formación jurídica, en cualquier caso te agradezco tu opinión. Dudo que un Estado se oponga a suscribir una cláusula de conciencia que expresa una prohibición sobre cuestiones humanitarias elementales como el genocidio. ¿Algún Estado lo objetaría? ¿Con qué argumento? En cuanto a que no sería válido es una cuestión de práctica de arbitraje internacional y no sólo hay experiencias en Estados Unidos -Estados demandados por particulares sobre cláusulas de sumisión a arbitraje y cuyas sentencias arbitrales han sido ejecutadas incluso en terceros Estados-. La responsabilidad que implica no es penal es puramente civil y no precisa que la reconozca el propio condenado (porqué piensas eso?). Insisto que hay muchos casos de arbitraje internacional en el que particulares han ganado a Estados y estos no han podido ejercer su inmunidad soberana. Además la ejecución ´no se plantea dentro del propio Estado infractor sino en terceros Estados donde este tenga fondos. Cualquier Estado que haya suscrito la Convención de Nueva York de 1958.
A Juanjo le respondo que tomo nota de su sugerencia y le aclaro que la concurrencia de varios contratos es práctica frecuente en contratación internacional. En este caso el contrato que propongo pretende no interferir con el contrato principal y sólo se "activaría" en el supuesto de los actos criminales que he enumerado.

Anónimo dijo...

Gracias José María.

La responsabilidad, en efecto, es civil, pero pasa por una declaración previa penal. Es decir, que hace falta que se condene por estos delitos al Estado correspondiente, probablemente por un tribunal internacional. Lo contrario sería dejar a la apreciación de la corte de arbitraje esta consideración, que no le corresponde. No puede considerarse que un Estado haya cometido esos crímenes porque pensemos que es así. Siendo algo tan grave hace falta una condena expresa.

Y esa condena no la va a reconcer, naturalmente, el Estado implicado, luego dudo mucho que acepte la ejecución de un arbitraje que parte de esa premisa.

José María dijo...

Hola Anónimo, la apreciación de que se ha producido un incumplimiento por la comisión de esos actos prohibidos la da la Corte de Arbitraje y en ella el Estado tiene oportunidad de alegar y alegar lo que convenga a su defensa, entre ello que no ha hecho ninguno de esos actos. Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado genera su responsabilidad internacional y no precisa declaración penal alguna sobre ninguna persona física. Las responsabilidades criminales de las personas físicas tienen carácter penal y van por otro camino. El contrato que propongo se dirige a aprovechar los instrumentos existentes de derecho internacional privado y ni siquiera se trata de derecho de daños el cual -ya sabes no está muy desarrollado- desde 1949, la ONU a través de la Comisión de Derecho Internacional, pretende la codificación y el desarrollo de la Responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, y aunque algo se ha avanzado se ha logrado todavía poco en definitiva -aunque hay ya un proyecto. Se trata de la exigencia de un contrato que contiene una cláusula de conciencia y que prevé su verificación ante una corte de arbitraje. La cuestión Anónimo es que en teoría se puede hacer ahora se trata de discutir porqué gente razonable piensa que en la práctica no sería posible.
Muchas gracias

Anónimo dijo...

Sigo sin verlo claro porque en realidad son temas delicados sobre cuestiones soberanas, no es una simple responsabilidad por contaminación, y que una corte arbitral decida sobre esto me parece excesivo.

Leyendo la cláusula otra vez creo que este aspecto debería aclararse más. Se dice efectivamente que la responsabilidad por daños la fijará la corte arbitral por esos actos, luego la sumisión se podría considerar entendida para esto no para la determinación de los crímenes, que no queda claro a quién corresponde decidirlo.

Creo que debería ampliarse la cláusula en este punto, ya que veo un riesgo de que el Estado, llegado el caso, alegue que la cuestión penal no entraba en el convenio arbitral.

José María dijo...

Estimado Anónimo,
te agradezco muchísimo tus comentarios porque esta primera versión del contrato necesita todas las objeciones razonadas posibles y todos los buenos consejos. El contrato pretende tener un efecto humanitario pero no pretende ni permite una persecución penal ni nada por el estilo. Permite exclusivamente la cuestión de si se ha vulnerado o no el contrato por actos de los que el Estado es responsable, sin entrar en las responsabilidades propiamente criminales de las personas físicas que los cometen. La responsabilidad de un Estado no nace ni precisa de la condena de los personajes participantes directamente en los crímenes y por ejemplo no precisa que exista un condenado ante la Corte Penal Internacional. Muchas veces la existencia de actuaciones genocidas merecen resoluciones de Naciones Unidas o de sus organismos dependientes, de otros Estados y de organizaciones no gubernamentales. Piensa que hay muchas situaciones en que la existencia de crímenes contra la humanidad podría ser apreciada por cualquier jurisdicción civil, un ejemplo en el extremo del mínimo sería si un periodista denuncia la existencia de genocidio instado por el gobierno del Estado V. La representación diplomática del Estado V presenta una reclamación pidiendo daños y perjuicios por la expresión de hechos falsos que atentan al crédito, a la imagen y al honor de ese Estado -obviemos las particularidades procesales- en todo caso el periodista podría alegar la exceptio veritatis y demostrar que existe ese genocidio.
Existen instrumentos internacionales y una larga doctrina que se ha pronunciado sobre una intensa casuística -me refiero a la del s. XX- y las consecuencias de esos hechos algunas son penales y otras civiles y otras serán estas. La corte arbitral decidirá si se ha vulnerado o no la cláusula de conciencia que contiene el contrato.
Al menos eso es lo que intento.

Anónimo dijo...

Me suena demasiado a poner una herramienta en manos de los poderosos para aplicarla a su antojo y se me ocurre pensar que quienes hacen eso no son menos culpables que los poderosos que detentan el poder en todo el mundo. O tal vez no para usar directamente por los poderosos , sino por aquellos que a su sombra se cobijan.

Creo que eso restrinje las 4 libertades. Seria una camino mas para lograr la certificacion como estado no violador, ya basta con que haya un estado que se haya tomado la potestad de certificar a otros de cosas que el mismo no cumple.